ACORDO DE CONFIDENCIALIDADE, NÃO COMPETIÇÃO E NÃO CONCORRÊNCIA PARA STARTUPS – DEFINIÇÕES, NUANCES E UTILIZAÇÃO.

Como os Empreendedores de Startups estão adotando esta ferramenta valiosa para proteger informações relevantes do seu negócio.

               Como visto anteriormente em outro artigo https://polinario.adv.br/startup-um-modelo-de-negocio-inovador/ da Banca de Advogados POLINARIO SOCIEDADE DE ADVOGADOS, aprendemos a definição de Startup e suas características mais marcantes.

               Assim, partindo da premissa que uma Startup tem características marcantes e ímpares ligadas à inovação, uso de tecnologia, modelos que incentivam a repetição e o erro, modelos de tração, modelos de escalabilidade, organizações internas horizontais e flexíveis, trabalho em equipe, etc, como saber qual é a real necessidade de elaborar e utilizar um acordo de confidencialidade, também chamado de Non Disclosure Agreemente (NDA) ?

               Mas afinal o que é acordo de confidencialidade ou Non Disclosure Agreement (NDA)?

               O NDA é também conhecido como um acordo de não-divulgação ou termo de sigilo. Tal acordo é comumente utilizado em Startups, posto que é nelas que se desenvolvem inovação na cadeia de formação de novos produtos ou serviços, objeto de desejo das grandes companhias mundiais.

               Porém, de per si, o NDA não pode ser considerado um CONTRATO em específico, pelo seu aspecto de ser acessório a um pacto ou avença principal. Em outras palavras não goza dos elementos de um contrato, mas está geralmente inserido dentro de um, com a redação de uma cláusula ou tópico específico, estabelecendo o alvo ou objeto da proteção quanto a obrigação de não-divulgação, o tempo que perdurará esta proteção, e as penalidades em caso de descumprimento.

               Esta cláusula contratual é um documento que visa à proteção de informações confidenciais (ligadas a algum aspecto inovador do modelo de negócios), onde as partes determinam quais serão as informações que prescindam de proteção de sigilo, dentro de um lapso temporal, geralmente atrelada a uma determinada transação, negociação ou apresentação (parceria, p.ex.). Em outras palavras, é um contrato onde as partes acordam em não divulgar informação do acordo, sob pena, por exemplo, de pagar uma compensação financeira à parte lesada. Há casos, que o NDA pode, inclusive, estipular que a existência do NDA não seja divulgada.

               O NDA é comumente utilizado em Startups, sobretudo ocasiões que envolvam um novo produto, uma transação ou mesmo um processo patenteado, ou ainda algum aspecto relevante do modelo de negócios a ser apresentado a um novo Parceiro ou Sócio, como o algoritmo ou tecnologia adotada pelo Empreendedor de Startup. Com tal acordo, é possível evitar que terceiros estranhos à Startup ou até mesmo que uma das partes (Sócio) tenham acesso a essas informações abarcadas pelo NDA e as utilizem de maneira indevida.

               Todavia, alertamos que para apresentar o NDA, deve-se verificar o momento correto, visto que assinatura em momento posterior, pode ser considerado ineficaz; e a assinatura antes de manifestado o interesse, seja do Investidor, em realizar o aporte na Startups ou do Parceiro em fazer parte do Projeto da Startup, pode ser interpretada como prematura. Assim, o empreendedor precisa analisar o risco de propor a assinatura do NDA, como também o risco de não apresentar o NDA.

               Primeiramente, é preciso definir a finalidade do NDA, ou seja, quais informações ou estratégias que PRECISAM ser sigilosas. Podem ser a cadeia de produção de determinado produto, inventos e processos patenteados, tecnologia desenvolvida, algoritmo de cálculo ou dados (sensíveis) dos pacientes, etc, ou seja, tudo que tem valor pecuniário, tem relevância de Inovação e é fundamental para o sucesso da Startup.

               Ato contínuo, definindo-se o objeto da Clausula de Confidencialidade, é preciso dimensionar o período de validade dela, sendo que o prazo pode e deve variar conformar o objeto e a importância das informações que estarão protegidas pelo sigilo, sendo vedada sua aplicação de forma eterna.

               Após, deve-se verificar a forma do NDA, seja ela unilateral, no qual somente uma das partes vai proteger a informação ou elemento do contrato, seja bilateral, em que as partes possuem informações sigilosas a serem protegidas reciprocamente. Ressalta-se que o NDA, por ser de grande importância para as partes que pretendem proteger a informação e com a finalidade de evitar problemas durante a negociação, deve ser elaborado ou assessorado por um advogado especialista em Direito Societário.

               Não bastasse os pontos acima, de que valeria a Cláusula de Confidencialidade se não para ser cumprida? Assim, é inquestionável que seja prevista uma penalidade em caso de descumprimento. Vale dizer que a penalidade deva ser tão rigorosa para que a outra parte realmente pretenda cumprir o acordo de NDA. Uma penalidade branda poderia, eventualmente, encorajar a outra parte a divulgar o segredo empresarial a um concorrente, por exemplo, em troca de vantagem financeira.

               Comumente é inserido no NDA uma cláusula de exclusividade por um determinado tempo, onde a startup e/ou as partes não podem e não devem apresentar as mesmas informações para outro investidor, parceiro ou comprador. Também é comum estabelecer prazo para a proteção das informações ou estratégias, sendo usualmente de 2 ou 3 anos depois de finalizadas as tratativas, ainda que o negócio ou acordo não seja finalizado.

               Por fim, é comumente utilizada cláusulas de Non-Competition e Non-Solicitation (cláusula de não Competição e Não Solicitação de Clientes), ou seja, se refere a uma obrigação em que parceiro, Sócio Investidor ou Comprador, por um determinado período de tempo, ao sair da Companhia, não irá desenvolver ou integrar empresa concorrente no mesmo ramo de atividade e mesmo segmento, se comprometendo a não ir atrás de clientes, fornecedores, funcionários e/ou usar informações sigilosas da empresa na qual trabalhou.

               É muito útil nos contratos de executivos de Startups em fase de Escalabilidade ou quando houver uma aquisição estratégica por uma Startup Maior e o Founder (Fundador) e demais Sócios não são absorvidos no quadro da companhia maior.

               A princípio a cláusula parece um tanto quanto desproporcional e injusta para com o Contratado, porém lembre-se que estas Clausulas de NDA, Non-Competition ou Non-Solicitation visa preservar o princípio do maior interesse da empresa (pessoa jurídica), e não do sócio ou ex-sócio ou ex-parceiro.

               Assim, deixamos uma alerta aos empreendedores e “Startupeiros” de plantão: as clausulas de Confidencialidade, Não Solicitação ou Não Concorrência podem ser uma ferramenta de proteção e reserva do modelo de negócios desde o início, se bem redigidas por profissionais do Direito; Além disso, também podem ser um excelente meio de trazer parceiros e/ou sócios para desenvolver o negócio inovador, quando realizados acordos prévios à apresentação do Plano de Negócios e atrelados a um contrato de parceria ou investimento futuro na Startup.

Eduardo Giuntini Martini – Advogado de Startups, Especialista em Processo Civil pela Unisul/SC

Felipe Ramalho Polinario – Advogado de Startups, Especialista em Processo Civil pela FGV/SP

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